摘要：本文从华硕易PC源代码事件出发，指出了国内对于开源软件法律保护的最根本问题：无准确的法律定位和立法保护。作者以GPL协议为例，分析了如果出现违反该协议，拒不公开源代码的情况，在中国应如何进行诉讼的问题。如果出现开发者不公开后续代码的情况，在我国现行著作权法律架构下追究其侵权责任要求所有源代码开发者一起到齐参加诉讼，这显然很难做到。目前唯一可行的方法就是依据GPL协议进行违约诉讼。

　　正文：近日刚推向中国大陆市场的华硕易PC已经遭遇了开源软件版权问题。据开源社区的消息，由于华硕易PC采用了开源软件Linux作为其操作系统，却违反了开源软件的GPL协议，未公开其对于高级配置与电源接口的部分程序文件修改结果的全部源代码、。由于易PC的公众关注度非常高，此事曝光后，华硕面临很大压力，故其不久即公布了原先未公布的全部源代码。

　　事情虽然不大，而且已经基本解决，但此案反映了很多大公司对于开源软件的矛盾心态。同时，也暴露了开源软件的商业化运用弱点。由于开源软件的源代码完全公开，对于开发者而言可以节省很多开发成本和时间，因此很多开发者都喜欢使用开源软件。但另一方面，开源软件的协议，尤其是Linux等软件使用较多的GPL协议，却对源代码公开有非常高的要求，只要程序中使用了GPL协议的代码，后续开发者新写的程序代码也必须公开，这一点又将影响很多使用者的利益。尤其是大公司，当其推出畅销的产品时，最担心的就是竞争对手的亦跟进并模仿其产品，因为这将大大削减其产品利润。如果其产品的源代码是公开的，无疑为模仿者提供了很大的便利，对其保持竞争优势不利。目前就有消息称宏基亦有类似易PC的产品计划，联想也提出了200美元PC的计划，看来华硕留一手还是有商业利益驱动的。
　　
　　笔者在《网络游戏国际化的知识产权之忧》一文中也曾提到过国内开源软件的违反软件协议与侵权问题：“部分国内公司存在不少违反开源软件协议的问题，比如将开源软件中的源代码重新编译后放入自己软件中的问题，将别人的copyleft变成了自己copyright，这也是侵权行为。在国内，此类问题可能没有人追究，但到了国外就可能会面临诉讼或仲裁了。“

　　笔者认为，目前国内对于开源软件法律保护的最根本问题是，开源软件还无准确的法律定位和立法保护。虽然从搜索引擎上，我们可以搜到颇多此类文章，但国家立法上，并无此方面的规定。立法的缺位使得开源软件的保护存在诸多法律障碍需要克服。

　　下面就以华硕本次涉及的GPL协议为例，分析一下如果出现出现了违反GPL开源软件协议，拒不公开源代码的情况，在中国应如何进行诉讼的问题。

　　先谈一下违反开源软件是否受《著作权法》保护的问题。笔者认为，虽然源代码是公开的，但开源软件的程序代码也是受我国《著作权法》保护的，虽然作者公开了源代码，但这种公开是有条件的，就是任何人使用这些代码均须符合开源协议规定的条件，因此作者只是有条件的放弃了属于自己的部分著作权而已，但如果有人不按照软件协议使用作品，作者有权根据《著作权法》追究其侵权责任或者根据开源协议追究其违约责任。但是从可行性而言，在我国现行法律架构下，追究侵权责任的方式操作性显然不足。

　　如果通过侵权诉讼追究违反开源协议者的侵权责任，并要求其公开后续代码，法律上的主体资格问题很难解决。主要问题是，在进行诉讼时，我国法律要求权利人一起到齐，这显然很难做到。

　　从法律性质上，开源软件是一部比较复杂的版权作品，具有合作作品和演绎作品的双重性质。根据我国现行法律规定，无论作为合作作品还是演绎作品进行保护，由于此类著作权的不可分割性，均需要所有作者一起出面进行诉讼才能被法院受理。

　　而这事实上几乎是不可能的，因为首先开源软件的作者众多，很难到齐，其次，即使作者均能授权律师起诉，鉴于开源软件的作者大多都是国外的程序员的事实，诉讼程序将比较复杂且费时较长。目前，中国对开源软件的贡献还比较小，据笔者看过的一份资料，这个比例不到3%，。第三，可能还会存在传统著作权侵权诉讼中常出现的著作权人身份认证的证据问题。
　　
　　笔者认为：开源软件的相关诉讼，在现行法律体制下，相对可行的诉讼途径只有一条，对源代码有贡献的开发者以开源软件协议签约者的身份，起诉利用开源代码编程，但又拒不公开其新编写的代码的公司或个人，诉由是对方也是开源协议的签订者，但其却违反了开源协议，使用了开源代码却拒绝公开新开发的代码，只有此种诉讼模式才可能有胜诉的可能。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师 电话：68407100  MSN：yytboy@hotmail.com

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